Единственный учредитель и директор в одном лице. Учредитель и директор в одном лице: как платить зарплату и надо ли заключать договор

Самой простой формой фирмы являются так называемые «компании одного лица», когда учредитель и директор выступают в одном лице . В этом случае организация, например ООО, создается и управляется одним и тем же физическим лицом. Вместе с тем, несмотря на простоту создания и управления такой фирмой, с правовой точки зрения ситуация отнюдь не проста, и требует правильного оформления возникающих здесь отношений.

Прежде всего, возникает вопрос об обязательности оформления трудовых отношений с директором

(должность руководителя фирмы может называться и иначе, например, генеральный директор, президент и т.д.) «компании одного лица», и если да, то как эти отношения правильно оформить.

Учредитель и директор в одном лице.

В свое время в письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199 разъяснялось, что управленческая деятельность руководителя организации в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора (трудового контракта либо договора гражданско-правового характера). Это обосновывалось тем, что договор не может быть заключен с самим собой, а в случае, когда учредитель и директор - одно лицо, именно так и происходит.

Вместе с тем судебная практика пошла по пути признания правомерности заключения таких трудовых договоров. После чего изменился и подход чиновников. В приказе Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428 были даны разъяснения по поводу обязательного социального страхования в случае временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Как разъяснил Минздравсоцразвития, руководитель организации, когда он является ее единственным учредителем (участником), относится к лицам, работающим по трудовому договору, и подлежит обязательному социальному страхованию.

Таким образом, чтобы избежать споров с контролирующими органами, учредителю ООО или другой компании одного лица, который одновременно является ее руководителем, целесообразно оформить трудовой договор с самим собой ( будет подписан, с одной стороны, единственным учредителем, а, с другой стороны, работником, то есть руководителем организации), в котором отразить все обязательные для таких договоров условия, в том числе порядок и размеры зарплаты. Необходимо будет также выполнить и иные предусмотренные трудовым законодательством требования: сделать запись в трудовую книжку, оформить , завести личную карточку на работника и т.д. То есть в этом случае директор имеет статус работника и организация (работодатель) должна выполнять в отношении него все предусмотренные законом требования.

Также следует учесть, что в пользу директора должны производиться выплаты зарплаты, а с сумм этих выплат удерживаться подоходный налог. Кроме того, во внебюджетные фонды должны делаться . Невыполнение этих обязанностей может стать основанием для привлечения к ответственности.

FAQ (frequently asked question – часто задаваемый вопрос): может ли руководитель «компании одного лица» работать безвозмездно? С учетом изложенного, нет. Так как руководитель является работником с точки зрения трудового законодательства, то за выполняемую работу он должен получать зарплату. Невыплата зарплаты в пользу работника может происходить только в случаях предусмотренных законом, например, при предоставлении работнику отпуска без сохранения заработка.

С доходов, полученных организацией должны платиться налоги. С доходов, полученных директором фирмы, также должны удерживаться НДФЛ и страховые взносы во внебюджетные фонды. Вместе с тем, учредителю и руководителю «компании одного лица» может быть выгодно начислять и выплачивать зарплату самому себе. Дело в том, что выплаченные руководителю суммы при условии их обоснованности и надлежащего документального подтверждения можно учесть в составе расходов организации при уплате налога на прибыль. При этом, с выплат своему работнику организация должна удержать НДФЛ в размере 13 %, а налоговая ставка при уплате налога на прибыль фирмы составляет по общему правилу 20 %. Однако при этом возможны споры с налоговыми органами.

Итак, как вы видите, ситуация, когда директор и учредитель в одном лице совпадают, может стать причиной некоторых затруднений, которые впрочем преодолеваются, если все правильно оформить.

Вместе с тем, в компании одного лица можно обойтись и без выплаты зарплаты. Как? Смотрите далее.

Единственный учредитель — директор ООО: является ли он работником организации и должен ли получать зарплату?

Тема сегодняшней статьи не раз всплывала в вопросах наших читателей, и вот пришла пора прояснить один из самых распространенных вопросов: может ли ООО не иметь работников?

Сначала, пожалуй, немного порассуждаем. В какой ситуации вообще можно заинтересоваться этим вопросом? Когда в ООО нет ни одного работника, нанятого по трудовому договору. А как же директор, он же – руководитель организации? Чем он не работник? А если учредитель ООО одновременно является руководителем, который сам осуществляет всю необходимую деятельность, а наемные работники ему просто не нужны? Работник он или не работник? А если работник, надо ли платить ему зарплату?

Рассмотрим разные ситуации

Рассмотрим ситуацию немного шире. У ООО всегда есть учредители, их либо несколько, либо один. Теперь о каждой ситуации по порядку.

Ситуация 1: несколько учредителей (или один учредитель), директор – человек со стороны.

В этом случае гендиректор однозначно признается работником ООО, с которым учредители должны заключить трудовой договор. Других работников в компании может не быть, так как всю работу, например, делают сами учредители. Директор как работник организации должен получать зарплату, за него должны уплачиваться страховые взносы. Учредители при этом получают доходы в виде дивидендов.

Ситуация 2: несколько учредителей, директор – один из них.

В этом случае с учредителем, на которого возлагаются обязанности руководителя компании, также должен быть подписан трудовой договор – то есть, он признается работником организации. Подпись на трудовом договоре со стороны работодателя ставит другой учредитель. Не назначать директора нельзя, у компании должен быть руководитель, который нужен как минимум для того, чтобы подписывать документы. Учредитель, назначенный директором, должен получать зарплату, за него надо платить страховые взносы. Кроме того, он вправе претендовать, как и остальные учредители, на дивиденды.

Вывод по этим двум ситуациям только такой: руководитель организации признается ее работником, соответственно, у ООО есть как минимум один работник – ее директор!

Ситуация 3: один учредитель – он же руководитель.

Этот случай самый интересный и проблемный. Случаев, когда ООО учреждает один человек – масса. Вполне естественно, что в большинстве этих случаев, единственный учредитель обязанности управления компанией возлагает сам на себя – законом это не запрещается. Как быть с трудовым договором здесь?

Основная проблема этой ситуации в том, что трудовой договор подписать невозможно, так как с двух сторон его будет подписывать один и тот же человек, а это, как вы понимаете, как-то неправильно. По этому вопросу мнения госорганов до сих пор не совпадают, а единый и однозначный ответ до сих пор отсутствует. Но в целом можно сказать следующее:

1. Отсутствие договора не означает отсутствие трудовых отношений;
2. Трудовые отношения возникают как в момент подписания трудового договора, так и в момент фактического допуска работника к его обязанностям;
3. Отношения, возникающие в итоге назначения директора, характеризуются как отношения на основании трудового договора.

Получается, что такой руководитель учредитель является работником организации на основании решения о возложении этих обязанностей на себя. Этот факт рекомендуется оформить приказом.

Следующая проблема: должен ли такой руководитель получать зарплату? По идее, согласно ст. 21 ТК РФ, должен. Размер оплаты труда обычно отражается в трудовом договоре, но в описываемой ситуации этот документ отсутствует. Как быть? Размер оклада в этом случае можно указать в штатном расписании – этот документ составляется в обязательном порядке в любом случае. Кстати, сразу ответим на вопрос, а зачем нужно штатное расписание в ООО с одним работником, который еще и его же учредитель? Кадровые документы очень важно оформлять своевременно и правильно. Те, кто говорит, что можно обойтись без этого, поменяют свое мнение после первой же проверки трудовой инспекции.

Теперь расскажем вот о чем. Учредитель и гендиректор в одном лице может как получать зарплату, так и дивиденды. И многие считают так: раз трудового договора нет, оклад нигде не зафиксирован, то зарплату можно не платить, взносы тоже можно не платить (они же с зарплаты начисляются), а получать исключительно дивиденды — раньше еще и ставка НДФЛ по ним была меньше, то есть такой подход был выгоден в плане того, что суммы налога были меньше. Но такой подход может привести к не очень приятным последствиям:

1. Дивиденды можно выплачивать не всегда, а при определенных условиях:
   • Их выплачивают не чаще раза в квартал из чистой прибыли, которая останется после уплаты всех налогов. Выплата производится на основании решения учредителя, которое нужно оформить на бумаге в виде приказа, а не «захотел – выплатил»;
   • Выплата дивидендов возможно только тогда, когда уставный капитал ООО полностью оплачен, у компании отсутствуют признаки банкротства, а сумма чистых активов после планируемых выплат не снизиться ниже суммы уставного капитала (к которому, если есть, добавляется еще и резервный фонд).
2. Если указанные выше условия не будут соблюдаться, а дивиденды будут выплачиваться по схеме «как захотелось», то налоговики просто-напросто переклассифицируют эти суммы в зарплату. Что последует за этим?
   • Сейчас НДФЛ с зарплаты составляет 13%, аналогичная ставка используется и для налогообложения дивидендов – если ставка с дивидендов составляла бы 9% как ранее, то вам пришлось бы доплатить налог;
   • С зарплаты платятся страховые взносы, а с дивидендов не платятся – вам пересчитают суммы в фонды.

Вывод

В этой ситуации лучшим решением будет выплата и зарплаты, и дивидендов. Функции руководства компанией учредитель возлагает на себя через оформление соответствующего приказа, оклад для расчета зарплаты отражается в штатном расписании. Для минимизации налогов оклад можно назначить в размере МРОТ – меньше его он быть не может. Кстати, не забывайте, что МРОТ меняется ежегодно, так что оклад самому себе придется каждый год индексировать. Директор = учредитель будет получать зарплату, с которой будут уплачиваться страховые взносы, а также дивиденды в порядке, установленном законодательством. Выплата дивидендов должна быть оформлена соответствующим приказом. Суммы зарплаты и страховых взносов могут быть учтены в составе расходов ООО на основании имеющегося приказа о возложении полномочий, штатного расписания, расчетных листков и прочих документов. Естественно, что дивиденды в расходах компании не могут быть учтены.

Заключение

Ну и, напоследок, совет: если вы — единственный учредитель ООО являетесь одновременно его руководителем, а также осуществляете самостоятельно всю деятельность, то, наверняка, сейчас думаете, а можно ли обойтись без вот этих всех бумажных дел, спорных вопросов и проблем? Можно, для этого надо было регистрироваться как ИП. Поэтому перед тем, как идти регистрировать ООО, подумайте, а так уж ли оно вам необходимо?

Вопрос о необходимости/возможности заключения трудового договора с директором, который является (участником) организации, уже не один год никак не получит единый официальный ответ.

Причем, Минфин, Роструд, внебюджетные фонды и судебные инстанции аргументируют противоположные точки зрения, ссылаясь на законодательство, что не мешает им через какое-то время свое мнение изменить. Мы решили помочь вам расставить все точки над «и» и дать аргументы в защиту как одной, так и другой точки зрения.

Как быть, если учредитель-руководитель хочет заключить трудовой договор с самим собой

Основные причины, по которым учредитель может иметь заинтересованность в заключении трудового договора со своей организацией, следующие:

• социальные гарантии - возможность уйти в отпуск, на больничный, в декрет;
• пенсионный страховой стаж - стаж работы в качестве директора входит в общий трудовой стаж для начисления пенсии;
• возможность получать доход от бизнеса в виде ежемесячной заработной платы, а не раз в квартал (да и то - при наличии прибыли).

С 2015 года налоговая ставка на дивиденды для физических лиц выросла с 9% до 13% и сравнялась с той, что удерживают с зарплаты работника в виде НДФЛ, поэтому экономического смысла в получении прибыли от бизнеса именно в виде дивидендов уже нет. Что касается расходов организации на страховые взносы с зарплаты директора, то они составляют значительную сумму - 30% от начислений. По нынешнему законодательству страховые взносы зачисляются на личный счет застрахованного лица, но вернется ли вся сумма взносов в виде пенсии, сказать трудно.

Чиновники, оспаривая возможность заключения трудового договора учредителя с собой в качестве директора, утверждают, что поскольку для этого требуется две стороны (работник и работодатель), то подписание трудового договора невозможно.

Из письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1: «Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен».

Такой же точки зрения придерживается Минфин (письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790): «Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату». При этом Минфин пошел еще дальше и запретил учитывать в расходах суммы зарплат и взносов на директора.

В качестве еще одного аргумента, опровергающего возможность заключения договора с директором-учредителем, приводятся положения главы 43 ТК РФ, которая рассматривает трудовые отношения с руководителем. В статье 273 ТК РФ говорится, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций. Из этого чиновники делают спорный вывод, что сама возможность заключения трудового договора с директором-учредителем недопустима.

Итак, чем можно опровергнуть эту точку зрения, если вы хотите заключить трудовой договор с собой в качестве директора, будучи единственным учредителем своей организации?

1. Трудовой договор в этом случае заключается с участием не одного лица, а двух, одно из которых физическое (директор), а второе - юридическое (организация). Известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей.
2. Глава 43 ТК РФ регулирует трудовые отношения с руководителем, не являющимся учредителем, но Трудовой кодекс нигде не содержит запрета на возможность заключения трудового договора с директором - единственным учредителем. Перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в статье 11 ТК РФ, и руководитель, являющийся единственным участником организаций, в этом списке не значится.
3. Законы о страховых взносах (от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 15.12.2001 № 167-ФЗ) прямо указывают на необходимость выплат на пенсионное и социальное страхование всех работников, делая специальную оговорку о руководителях организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).
4. Среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, НК РФ указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ), а значит, расходы на зарплату директора списывать можно. Запрета на учет таких расходов относительно директора-учредителя налоговое законодательство не содержит .

Что касается писем Минфина и Роструда, то они, в отличие от законов, не являются нормативно-правовыми актами, не обладают законной силой и содержат только разъяснения и мнения этих ведомств. Кроме того, имеется обширная арбитражная практика, в которой суды подтверждают право директора заключать трудовой договор с организацией в случае, если он является единственным ее участником.

Как быть, если учредитель-руководитель не хочет заключать трудовой договор

Рассмотрим обратную ситуацию - когда учредитель возлагает на себя управленческие функции, не желая при этом заключать трудовой договор. Чаще всего такое нежелание возникает на старте бизнеса, когда ООО еще толком не работает, прибыли нет, и учредитель согласен с таким положением вещей.

Он готов год или даже больше только вкладывать в развитие своего дела, а наличие трудового договора с ним как с руководителем обязывает организацию выплачивать зарплату не ниже регионального минимума плюс страховые взносы. Кроме того, ежеквартальная кадровая отчетность за работников (даже при одном директоре) достаточно сложна, и без привлечения специалистов сдать ее будет непросто.

Поскольку мы только что опровергли доводы Минфина и Роструда на невозможность заключения трудового договора в этом случае, то ссылаться на указанные выше письма не будем. Тогда на основании чего учредитель может руководить своей организацией, если трудовой договор заключаться не будет?

Здесь вступает в силу гражданское законодательство. Положения статьи 53 ГК РФ, статьи 32,33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.

Свои управленческие полномочия единственный учредитель получает с того момента, когда он своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае ведется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Кстати, косвенно о том, что управленческие полномочия исполнительного органа - это не то же самое, что трудовые обязанности директора, говорит тот факт, что директор, работающий на основании трудового договора, не лишается своих управленческих функций, находясь в отпуске. Директор в отпуске по-прежнему вправе подписывать документы от имени общества в пределах своей компетенции и осуществлять другие функции, возложенные на него законом и уставом. Надо, правда, отметить, что в такой ситуации возникает риск споров с налоговыми органами, поэтому безопаснее всего будет отзывать директора, работающего по трудовому договору, из отпуска, для подписания документов.

Таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого . Обязать его заключить трудовой договор с собой Роструд не может, т.к. официальная его позиция противоречит этому.

Рассмотрим их.

С первым вопросом к участникам форума обратилась «Наталья»:

«Наталья» «Нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором, если он является единственным учредителем?»

Пунктом 1 статьи 40 Закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной от­ветственностью» определено, что единоличный исполнительный орган об­щества (генеральный директор, президент) избирается на общем собрании участников общества на срок, определенный уставом общества (если уста­вом решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров).

Однако данное положение касается тех случаев, когда помимо директора имеются иные участники. Если директор в единственном числе учредил общество, то отношения складываются иначе.

Первым на помощь «Наталье» пришел постоянный участник форума «Олег»:

«Олег» «По этому вопросу имеется немало разъяснений чиновников. К примеру, в письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 устанавливается, что особенности регулирования труда руководителя регулируются главой 43 Трудового кодекса.

В статье 243 Трудового кодекса закреплено, что положения ука­занной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм соб­ственности, за исключением случая, когда руководитель организа­ции является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

Поэтому чиновники отмечают: заключить трудовой договор са­мому с собой невозможно, так как иных членов у общества попро­сту нет. Следовательно, единственный участник общества в дан­ной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента. Управленческая деятельность осущест­вляется без заключения какого-либо договора, в том числе и тру­дового».

К обсуждению присоединилась «Анастасия Николаевна»:

«Анастасия Николаевна» «А я нашла письмо Роструда, в котором высказывается аналогичная точка зрения. В нем отмечается, что в данном случае по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Значит, трудовой договор с ним как с работником не заключается. Подпи­сание трудового договора одним и тем же лицом от имени работ­ника и от имени работодателя не допускается (письмо Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1).

Однако имеются постановления суда, в которых арбитры придер­живаются противоположного мнения. К примеру, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 6 августа 2008 г. № Ф04-4841/ 2008(9485-А45-41) указано, что руководитель, выступающий един­ственным учредителем, является работником и может заключать от имени общества с ограниченной ответственностью с собой тру­довой договор».

«Наталья» «Спасибо большое!»

Из приведенных разъяснений понятно, что правомерными будут обе си­туации: с директором заключен трудовой договор или нет. Однако во избе­жание разногласий с налоговыми органами полагаем, что такой договор от имени общества стоит заключить.

С новым вопросом к участникам обратилась «Инна»:

«Инна» «Подлежит ли обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством директор организации, являющийся ее единственным учредителем?»

«Олег» «Если с директором заключен трудовой договор, то уплата взносов происходит в общем порядке, как и с обычным сотрудником».

«Евгения» «Все верно. Эту же позицию высказывают чиновники в приказе Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н. Так, если руководитель состоит с данной организацией в трудовых отноше­ниях, а также когда он является единственным учредителем орга­низации, собственником ее имущества, то в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособ­ности и в связи с материнством он относится к лицам, работаю­щим по трудовому договору. Указанный руководитель подлежит в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации».

«Инна» «Спасибо».

«Ирочка» «Я правильно поняла, что со всех выплат, произведенных в пользу генерального директора (единственного учредителя), необходимо выплатить взносы во все внебюджетные фонды?»

«Олег» «Директор, с которым подписан трудовой договор, такой же обычный сотрудник. И ему необходимо выплачивать зарплату, удержи­вать с нее НДФЛ, платить страховые взносы. С ним взаимоотно­шения регулируются в общем порядке, поскольку на него не рас­пространяются положения главы 43 Гражданского кодекса (ст. 273 ТК РФ)».

«Оксана» «Точку в вопросе, нужно ли начислять взносы в фонды на выплаты в пользу такого руководителя, поставил Закон от 3 декабря 2011 г. № 379-ФЗ. Согласно этому закону, внесены изменения в действую­щие нормативные акты, определяющие порядок начисления и упла­ты страховых взносов, а именно:

– Закон от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсион­ном страховании в Российской Федерации";

– Закон от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ "Об обязательном медицин­ском страховании в Российской Федерации";

– Закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ "Об обязательном соци­альном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством".

Благодаря внесенным поправкам руководители организаций признаются застрахованными лицами по пенсионному страхова­нию, медицинскому страхованию, а также в случае временной не­трудоспособности и в связи с материнством. Указанный закон всту­пил в силу с 1 января 2012 года.

Объектом обложения страховыми взносами признаются выпла­ты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страхо­вых взносов в пользу физических лиц в рамках трудовых отноше­ний и гражданско-правовых договоров (ч. 1 ст. 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Согласно этим изменениям, выплаты, произве­денные в рамках трудового договора, облагаются страховыми взносами».

Работающие по трудовому договору, в том числе руководители организа­ций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества, или по договору гражданско-правового характера, являются застрахованными лицами, на которых рас­пространяется обязательное пенсионное страхование (п. 1 ст. 7 Закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ).

Участниками обязательного медицинского страхования являются застра­хованные лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководите­ли организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества, или по гражданско-правовому договору (п. 1 ст. 10 Закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ).

Лица, работающие по трудовым договорам, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества, подлежат обяза­тельному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособ­ности и в связи с материнством (подп. 1 п. 1 ст. 2 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ).

«Любовь» «А как быть в отношении взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных забо­леваний?»

«Олег» «Их тоже нужно начислять».

«Тамара Петрова» «Да, такие взносы тоже нужно уплатить, поскольку лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболева­ний. Это положение закреплено в пункте 5 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"».

«Любовь» «Спасибо».

С очередным вопросом к участникам форума обратилась «Татьяна»:

«Татьяна» «В нашей компании директор – единственный учредитель. Скажите, нужно ли уплачивать взносы, если доход превысил 512 000 рублей?»

«Олег» «Если с данным лицом заключался трудовой договор, страховые взносы платятся в общем порядке. Из размер зависит от величины произведенных в отношении такого лица выплат и иных вознаграж­дений (нарастающим итогом с начала года).

Так, если для плательщиков взносов в государственные внебюд­жетные фонды база для начисления страховых взносов с учетом ее индексации составляет в отношении каждого физического лица сумму, превышающую 512 000 рублей (нарастающим итогом с нача­ла года), то с 1 января 2012 года взносы платятся в особом порядке:

– в ПФР – 10 процентов;

– в ФСС – 0 процентов;

– в Федеральный фонд ОМС – 0 процентов.

Данное положение закреплено в постановлении Правительства РФ от 24 ноября 2011 г. № 974 "О предельной величине базы для начисления страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с 1 января 2012 г."».

Ответ «Олега» дополнила «Екатерина»:

«Екатерина» «Кроме того, если доходы руководителя превысили с начала текущего года 512 000 рублей, то в части взносов на пенсионное стра­хование взносы уплачиваются только в страховую часть. Заме чу, что это не зависит от возраста руководителя (ст. 33.1 Закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном стра­ховании в Российской Федерации")».

«Татьяна» «Спасибо за подробные комментарии».

«Ульяна» «Учитываются ли выплаты, производимые руководителю (единственному учредителю), в облагаемой базе по налогу на прибыль?»

«Екатерина» «Да, учитываются. Причем как расходы на оплату труда (п. 1 ст. 255 НК РФ). Что касается взносов, то их можно учесть в составе прочих затрат».

Взносы по обязательному социальному страхованию от несчастных случа­ев на производстве и профессиональных заболеваний, а также суммы стра­ховых взносов в Пенсионный фонд России на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования России на обязательное со­циальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхо­вания и территориальные фонды обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование, начисленные в установленном законодательством России порядке, подлежат учету в составе прочих рас­ходов, связанных с производством и реализацией (п. 45, 1 ст. 264 НК РФ).

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.